北京医院治疗冻疮 http://m.39.net/baidianfeng/a_8582594.html“九民纪要”对差额补足协议的性质问题进行了认定，但并未对差额补足协议的效力问题进行认定。对于第三方差额补足协议的效力，司法实践中一般认定其为有效，理由诸如未违反禁止性规定，不会涉及市场秩序及社会公共利益等。而在广州中院于年1月7日所判（）粤01民终号案例中，法院认为差额补足方与基金管理人是“利益共同体”的，差补的性质是差补方的保底承诺，当事人签订差补协议旨在规避法律规定，有损社会公共利益，属无效合同。本文旨在结合该案例以及其他司法实践，对差额补足协议的效力问题进行探讨分析。
一
案件事实
年3月31日，罗晨晖与东方比逊公司签订基金合同，主要约定：1.基金名称为东方比逊定增3号基金，基金管理人为东方比逊公司，基金存续期限为2年，初始份额面值为1元；2.合同所附风险揭示书载明，私募基金的风险包括市场风险、杠杆风险等；3.投资者认购基金，应将认购资金支付至基金管理人委托的基金运营服务机构开立的募集账户（账户名称为万联证券有限责任公司运营外包募集专户、账号后4位为），罗晨晖认购金额为万元；4.本基金的止损线设置为基金份额净值等于0.85元/份，基金存续期内任何一个工作日收盘后，经基金管理人估算的基金单位净值低于或等于止损线时，基金管理人应于T+3日开始进行止损操作等；5.本基金亏损并触发止损线时，基金管理人或其指定的第三人在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.的，本基金继续按合同履行。
年4月15日，罗晨晖（甲方）与熊仁红、张建伟、陈永芳（乙方）签订补充协议，主要约定：1.甲方为东方比逊定增3号基金的投资人并签署上述基金合同，乙方为东方比逊公司主要股东；2.乙方就东方比逊公司管理下的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证，东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.元时，由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.元。同时，若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.元时，则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足。
年4月18日，罗晨晖向上述基金合同指定的募集账户转账支付万元。东方比逊公司于年4月28日向罗晨晖出具《认缴确认函》，确认收到罗晨晖的东方比逊定增3号基金申购资金万元。
年11月2日，东方比逊公司作出《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，主要内容为：1.东方比逊定增3号基金投资标的为（创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划），该计划投资标的为鸿利智汇（）；2.该计划成立于年5月19日，期限为2年，因减持新规对产品退出有一定影响，在申请延期半年后，最终到期日为年11月16日；3.该计划系统风控指标分别于年2月1日、6月13日、10月8日跌至补足线下，东方比逊均履行了补足义务；4.该计划于年10月11日跌至罚没线以下，东方比逊因筹措补仓资金未果，未能按合同约定进行补仓，致该计划于10月12日触发罚没机制。按照约定，创金合信作为该计划管理人将行使特别交易权，自10月15日起开始启动资产处置程序，对该计划所持标的股票鸿利智汇进行罚没。至此，东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损。
东方比逊公司的法定代表人为熊仁红，张建伟为该公司董事长。而信实通公司系东方比逊公司股东之一，股权占比为98%，熊仁红、张建伟原均系信实通公司股东，后张建伟与熊仁红签订股权转让协议，约定将张建伟所持信实通公司股份转让给熊仁红或其指定的第三方，双方并于年11月13日办理了股权变更登记。
此外，东方比逊公司、熊仁红分别于年11月19日、年1月8日出具情况说明及证明，其中，情况说明的主要内容为张建伟在东方比逊公司任职期间，曾担任东方比逊定增3号基金的投资经理，该基金所持的鸿利智汇股票处在价格高位时，张建伟多次提醒、催促公司清仓，但其意见未被采纳，后张建伟就公司的战略发展方向问题与其他股东发生分歧，故于年5月27日退出东方比逊公司并办理了离职手续等，而张建伟任职期间产生的担保风险由熊仁红及东方比逊公司全部承担。证明的主要内容为陈永芳不是东方比逊公司的人员，从未参与公司的管理及基金的操作，且其是在不知情的情况下在补充协议上签的名等。
二
法院认为
一审法院认为：
结合罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳的诉辩意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点主要为补充协议是否合法有效，罗晨晖要求熊仁红、张建伟、陈永芳返还万元及相应利息损失是否合理有据。对此，一审法院认为，首先，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”在本案中，如上所述，与罗晨晖签订补充协议承诺保底的主体并非东方比逊公司，而是熊仁红、张建伟及陈永芳，故补充协议中的签约及承责主体均不违反上述规定，且熊仁红、张建伟、陈永芳作为独立的自然人，对其自身做出的承诺理应独立承担相应的民事责任。其次，补充协议系罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳自愿签订，双方意思表示真实、明确，相应条款并未损害他人或社会利益，亦未违反法律、行*法规中效力性强制性规定，故该协议不存在应被认定为无效的情形。此外，补充协议虽将熊仁红、张建伟、陈永芳的承责条款表述为保证条款，但根据该协议的约定可知，当东方比逊定增3号基金产品在清算时净值低于1元时，熊仁红、张建伟、陈永芳需在差价范围内承担补足义务，其3人即为承责的主债务人，并非担保法中定义的保证人，故不适用担保法中关于保证期间的相应规定。综上，依据东方比逊公司出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，可知东方比逊定增3号基金的净值已降为0，现罗晨晖依据补充协议的约定，要求熊仁红、张建伟、陈永芳承担补足责任及从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，合理有据，一审法院予以支持。熊仁红、张建伟、陈永芳的抗辩意见，缺乏理据，一审法院均不予采纳。
二审法院认为：
本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点有三，一是案涉补充协议的性质问题；二是案涉补充协议是否合法有效；三是罗晨晖的案涉投资损失应如何承担的问题。
关于案涉补充协议的性质问题。首先，该协议是由甲方罗晨晖和乙方熊仁红、张建伟、陈永芳签订的；其次，从补充协议约定内容来看，该协议是基于罗晨晖与东方比逊公司签订的基金合同而作出的，且该补充协议第1.3条约定“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.元，则乙方或乙方指定的第三方需在差价范围内做出补足义务”；故熊仁红、张建伟、陈永芳在案涉补充协议中为罗晨晖投资的定增3号基金作出了保底承诺，即在定增3号基金清算后，罗晨晖出现亏损时，由熊仁红、张建伟、陈永芳个人进行补足。
关于案涉补充协议是否合法有效的问题。根据《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行*法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中，保底承诺的作出方虽系熊仁红、张建伟、陈永芳个人，而非基金管理人东方比逊公司，但熊仁红系东方比逊公司法定代表人及间接股东，陈永芳系东方比逊公司间接股东，而张建伟则系定增3号基金的基金经理，三人与东方比逊公司实际上系利益共同体。而且，从补充协议的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方比逊公司实际控制人的事实。因此，案涉补充协议实为双方为规避法律、行*法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。
关于罗晨晖的案涉投资损失应如何承担的问题。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然案涉补充协议无效，但双方关于保底的协议条款系双方的真实意思表示，故考量罗晨晖损失的承担，应根据双方当事人在签订协议及促成罗晨晖投资过程中存在的过错进行判断。对此，本院作出下评析：首先，熊仁红、张建伟、陈永芳作为东方比逊公司的法定代表人、间接股东或基金经理，属于基金行业的投资人、管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行*法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，三人签订案涉补充协议主观过错明显；其次，根据基金合同、补充协议以及缴款时间顺序，熊仁红、张建伟、陈永芳明显系为了促进定增3号基金的销售而与罗晨晖签订案涉补充协议。可见，定增3号基金的销售与三人存在重大利益关联，其主观上的利益追求系协议得以签订的重要原因，亦系促成罗晨晖投资的重要原因；再次，罗晨晖作为合格私募基金投资者，理应知悉资本市场的投资风险。而且，东方比逊公司在与罗晨晖签订基金合同时已向罗晨晖作出风险提示，并进行风险问卷调查，告知罗晨晖基金产品的高风险性，罗晨晖亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而，罗晨晖仍与熊仁红、张建伟、陈永芳签订案涉补充协议，企图完全规避资本市场的投资风险，显然亦存在一定的主观过错。综合双方的过错程度，本院酌情认定由熊仁红、张建伟、陈永芳共同向罗晨晖赔偿投资损失的70%，即70万元（万元×70%）及自罗晨晖起诉之日起的资金占用期间利息（利息以70万元为基数，自年11月26日起至年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），由罗晨晖自行承担投资损失的30%，即30万元（万元×30%）。
三
协力评析
1、第三方差额补足协议的性质
对于第三方差额补足协议的性质，本案一审法院认为“补充协议虽将熊仁红、张建伟、陈永芳的承责条款表述为保证条款，但根据该协议的约定可知，当东方比逊定增3号基金产品在清算时净值低于1元时，熊仁红、张建伟、陈永芳需在差价范围内承担补足义务，其3人即为承责的主债务人，并非担保法中定义的保证人，故不适用担保法中关于保证期间的相应规定。”一审法院将差补协议的性质认定为独立的合同义务。二审法院则认为“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.元，则乙方或乙方指定的第三方需在差价范围内做出补足义务”这一约定是三个自然人熊仁红、张建伟、陈永芳的保底承诺。
对于差补协议的性质问题，“九民纪要”基于司法实践做了较为详细的认定，其指出，增信文件的内容符合保证相关法律规定的，当事人之间是保证法律关系，增信文件的内容不是保证的，依照具体内容确定当事人之间的法律关系。在过往司法实践中，法院对于差补协议的性质的认定，一般限于认定为保证、债务加入以及独立合同义务三类，笔者未见法院将差补协议的性质认定为保底的案例。
值得一提的是，本案二审法院将差补认定为3个自然人的保底是其后续论证差补方存在过错，并须据此承担过错责任的基础。
2、第三方差额补足协议的效力
本案一审法院对第三方差额补足协议的效力予以肯定，理由包括：1.差补承诺主体非管理人，而是自然人，不违反法律法规规定；2.当事人自愿签订差补协议，相应条款并未损害他人或社会利益，亦未违反法律、行*法规中效力性强制性规定。一审法院的认定与过往主流司法实践是一致的。（如浦东新区法院年11月10日（）浦民一（民）初字第号；上海一中院年5月31日（）沪01民终号；最高院年9月18日（）最高法民终号）
“九民纪要”之后，主流司法实践仍持这一观点。（如上海一中院年1月20日（）沪01民终号；北京高院年12月31日（）京民终号；最高院年12月13日（）最高法民终号）
本案二审法院对第三方差额补足协议的效力予以否定，理由包括：1.三个差补方与东方比逊公司（私募基金管理人）是利益共同体（熊仁红系东方比逊公司法定代表人及间接股东，陈永芳系东方比逊公司间接股东，张建伟则系定增3号基金的基金经理）；2.从补充协议的约定可以看出，双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方比逊公司实际控制人的事实。据此，二审法院认定差补协议实际是为了规避监管而作出，且违反市场基本规律和资本市场规则、破坏资本市场合理格局、不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，并依据《合同法》第52条应认定为无效合同。
对于第三方差额补足协议的效力问题，未有法律规范直接予以规制，如前所述，司法实践主流观点认为其有效。结合该案二审认定差补协议效力的转变，且是在“九民纪要”出台后所审理裁判，笔者猜测法院审理思路可能受到“九民纪要”有关“保底或者刚兑条款无效”的影响，其规定：“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”本案法院即首先认定差补协议系差补方的保底承诺，并穿透认定差补方与管理人是利益共同体，当事人签订差补协议旨在规避法律规定，有损社会公共利益，属无效合同。
3、差补协议无效的，差补方就免于责任承担吗？
本案三个差补方提起二审极力主张差补协议为无效，其用意应该是想免于承担差补责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案法院即根据缔约过程中当事人的过错对投资人的损失承担进行分配，具体来说，差补方作为专业主体却提供保底，且从时间节点看差补方明显是为了促成案涉投资人投资才签订差补协议，过错情形较重，而投资人作为合格投资者，亦签署了风险揭示书、风险问卷调查等，也存在一定的过错。最终法院酌定差补方承担70%的责任，投资人自担30%的责任。可以看出，差补协议无效的，并非差补方就可以免于承担责任。
四
启示
1、对投资人的启示
主流司法实践观点认为第三方差补协议为有效，虽然第三方差补与管理人保底的法律关系不同，但第三方差补可以使投资人实现投资“保底”的目的。本案二审法院打破了这一认识，穿透认定差补方与管理人是利益共同体的，第三方差补协议无效，投资人缔约存在部分过错，自担30%的责任。法院该认定也是对于投资人的告诫：投资行为是不存在任何保底的。
2、对差补方的启示
本案差补方在二审中极力主张差补协议无效，但是即便差补协议无效，其也不能就此免于承担责任，仍要根据《合同法》第58条承担相应过错责任。从投资人拟购买产品时差补方提供差补以进行所谓的“安抚”，到诉讼中又主张差补协议无效，最终，法院认定差补方要承担与其过错相应的70%的责任，可以看出，差补方的“反言”不会通过法律的途径得以实现。
3、对实践的启示
从一审法院认定差补协议有效，差补方承担差补义务，到二审法院改判差补协议无效，差补方承担70%的责任，一审到二审存在的较大差别是法院审理思路的转变，主要体现在二审法院穿透认定差补方与管理人是利益共同体，差补的性质是差补方的保底承诺，当事人签订差补协议旨在规避法律规定，有损社会公共利益，属无效合同。
基于本文所讨论的广州中院前述案例，是否可以得出差补方与基金管理人是利益共同体的，差补协议一定无效呢？
在杭州市滨江区法院于年3月5日所判（）浙民初号案例中，差补方系基金管理人的控股股东，但法院并未穿透认定差补协议属无效协议。
总的来说，对于第三方差补协议的效力问题，“九民纪要”前后主流司法实践均认为其为有效，而对于“利益共同体”提供差补协议的效力问题，目前司法实践存在一定的认识分歧。在交易结构中，选择非“利益共同体”提供差补可以避免差补协议被认定为无效的风险。
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